State Measures Protecting Against “Undesirable” Foreign Investment. Issues in EU and International Law

Recent cases and efforts by the EU and some of its Member States to introduce laws restricting the influx of foreign investments originating in non-EU states have highlighted the extent to which domestic regulatory autonomy is already limited by the strictures of EU and international law. This article aims to trace out areas of concern and relevant legal guidelines on the levels of EU and international economic law. It illustrates these concerns and pertinent legal standards by discussing recent examples such as the EU directives on the internal market in electricity and gas, and further national attempts to regulate incoming investment originating in third countries. Jüngere Gerichtsentscheidungen und Rechtsetzungsinitiativen der EU und ihrer Mitgliedstaaten, mit denen Investitionsströme aus Drittstaaten reguliert werden sollten, haben offengelegt, in welchem Ausmaß die staatliche Regelungsfreiheit durch Vorgaben des EU-Rechts und des internationalen Rechts diesbezüglich bereits beschränkt ist. Dieser Artikel versucht, relevante Problembereiche und rechtliche Leitlinien auf den Ebenen des EU-Rechts und des internationalen Wirtschaftsrechts herauszuarbeiten und durch die Erörterung rezenter Beispiele wie der EU-Elektrizitäts- und Gas-Binnenmarktrichtlinien sowie nationaler Regelungsmaßnahmen zu illustrieren. Nach einer kurzen Rekapitulation der für EU-interne grenzüberschreitende Investitionen geltenden Regeln untersucht der Beitrag das wesentlich komplexere Regelwerk für Investitionen aus Drittstaaten. In diesem Zusammenhang wird die jüngere Rsp des EuGH, der Drittstaatsinvestoren die Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit zu unterbinden sucht, kritisiert und ein systemadäquater alternativer Lösungsvorschlag unterbreitet. Darüber hinaus wird aufgezeigt, dass es gewichtige Argumente dafür gibt, dass die ausschließliche EU-Außenkompetenz für ausländische Direktinvestitionen auch unilaterale (autonome) Maßnahmen gegenüber Drittstaaten umfasst und dass die EU-Kompetenz eventuell sogar Portfolioinvestitionen mit einschließt. Des Weiteren unterstreicht dieser Artikel, dass in den Vorstudien zu diesem Themenbereich die Investitionsschutzdimension des GATS wiederholt unterschätzt bzw missverstanden worden ist, und dass der restriktive EuGH-Ansatz gegenüber Investoren aus Drittstaaten künftig vor allem durch die Rechtswirkungen von bilateralen Investitionsschutzabkommen mehr als wettgemacht werden könnte.