Por qué no demandan los accionistas?: el problemas de las costas en la acción derivativa

Mediante las acciones derivativas, los accionistas de una sociedad anónima pueden subrogarse en los derechos de la compañía para perseguir la reparación de los ilícitos cometidos por sus directores y gerentes. Acciones de este tipo fueron incorporadas a nuestro sistema legal en una reforma del año 2000, dirigida a fortalecer los mecanismos de protección de los accionistas no controladores. Sin embargo, ellas nunca han sido ejercidas en los casi diez años transcurridos desde su autorización. Esta investigación se propone explicar esta pasividad de los accionistas chilenos a partir de un hipotético demandante derivativo situado ante el célebre Caso Chispas. Se señala que los demandantes derivativos litigan subrogándose en los derechos de la compañía, por lo que necesariamente deben compartir con los restantes accionistas el beneficio indirecto que significa aumentar el patrimonio social con el monto de un eventual recupero. No obstante, el sistema legal para el reembolso de las costas judiciales obliga a que el demandante tenga que soportar en solitario los gastos del juicio la mayoría de las veces. Este sistema eleva el porcentaje requerido para que una demanda derivativa sea económicamente viable, hasta cerca del 10% de participación accionaria. De lo anterior se sigue que solamente los accionistas controladores estarían en condiciones de ejercer una acción derivativa de manera individual y que las AFP serían las principales candidatas para superar los costos de transacción que supone demandar colectivamente. Sin embargo, mientras los controladores típicamente carecen de interés para demandar derivativamente, los incentivos de las AFP dependen de la probabilidad de que su pasividad judicial sea sancionada administrativamente. Se concluye, entonces, que el problema estriba en entregar la persecución de las infracciones cometidas en el ámbito de las sociedades anónimas y del mercado de valores a la política sancionatoria de la autoridad, lo cual significa abandonar las técnicas del modelo regulatorio que inspira la legislación chi- lena. Por esta razón - señalan los autores- cualquier intento de avanzar hacia mecanismos que promuevan el activismo de los accionistas minoritarios requiere necesariamente diseñar un mecanismo espeical para que éstos puedan transferir a un tercero los costos asociados al litigio derivativo.