Regulatory Constitutionalism in the Age of Privatization: Between the Labor Courts and the Anti-Trust Tribunal / חוקתיות רגולטורית בעידן ההפרטה ושביתה הפוגעת בתחרות: בין בית הדין לעבודה לבית הדין להגבלים עסקיים

עידן ההפרטה והגלובליזציה מוביל לרפורמות של פתיחת שווקים לתחרות. לרפורמות אלה נלווית לעתים תופעה של שביתה הפוגעת בתחרות – צעדים ארגוניים המכוונים נגד פתיחת הענף לתחרות או נגד מתחרה עסקי המבקש להיכנס לשוק או כזה הפועל בו לאחר הרפורמה. השאיפה להשגת תחרות חופשית בשווקים במסגרת רפורמות אלו נועדה להביא לשוק משוכלל המתאפיין בהתייעלות, בירידת מחירים ובשיפור המוצר לרווחת הצרכנים. בנסיבות אלה ארגוני העובדים, שהם לעתים בעלי עצמה מונופוליסטית, עשויים לפעול באופן המביא לפגיעה ניכרת בתחרות ובמתחרים עסקיים הנכנסים לשוק. הדבר יוצר קונפליקט בין זכות השביתה לבין האינטרס הציבורי בתחרות. המאמר מבקש להפנות זרקור לשני היבטים הנוגעים לקונפליקט זה – היבט מוסדי והיבט מהותי. בסוגיה הראשונה, המוסדית, המאמר בוחן איזו ערכאה מתאימה לשמש מוסד רגולטורי להסדרת הנושא – בית הדין להגבלים עסקיים או בית הדין לעבודה. הדין הקיים אינו נותן מענה ברור לשאלה המוסדית, והחוק מותיר פתח לשני בתי המשפט לפעול בנושא. על רקע זה מוצע לגבש הסדר חקיקתי מפורש בסוגיה המוסדית. על פי ההסדר המוצע יועברו הסמכויות לעסוק בנושא לבית הדין לעבודה. טענת המאמר בהקשר זה היא שבית הדין לעבודה מתאים יותר לשמש מוסד רגולטורי להסדרתה של סוגיית השביתה הפוגעת בתחרות בשל מאפיינים מוסדיים ייחודיים של ערכאה זו. בסוגיה השנייה, המהותית, מוצגת במאמר תפיסת החוקתיות הרגולטורית שהתפתחה בעידן ההפרטות, ולפיה נעשה שימוש בשיח החוקתי לצורך פיקוח רגולטורי על זירת השירותים המופרטים. במסגרת זו בית הדין לעבודה אימץ תת -גישה של חוקתיות רגולטורית קיבוצית תוך כדי יישומה של זכות השביתה כזכות חוקתית. פסיקה זו הרחיבה את פריסתה של זכות השביתה. ההרחבה באה לידי ביטוי בהכרה בלגיטימציה של שביתה הפוגעת בתחרות ובקיומה של עילת שביתה רגילה בהקשר זה או בהכרה בעילת שביתה מעין-פוליטית, אך שאינה מוגבלת בהיקפה. יתרה מזאת, יישומם של מבחני המידתיות בבית הדין נעשה בהתעלם מהאינטרס הציבורי לתחרות ומהצורך להביא בחשבון השיקולים את הפגיעה במתחרה פרטי – צד ג – ובלקוחותיו. בסוגיה המהותית יש מקום לפתח מנגנון חקיקתי רב-ממדי באופן שיביא לידי ביטוי את זכותו של הציבור לגישה לשירותים ציבוריים תקינים ובמחיר ראוי. בהקשר זה המאמר קורא לאמץ תפיסת ביניים של חוקתיות רגולטורית הנשענת על שלושה אדנים: הראשון – שכלול מבחני המידתיות שאינם מתייחסים כיום לפגיעה בתחרות ובמתחרים עסקיים באופן שיובאו בחשבון האינטרס הציבורי בתחרות והפגיעה במתחרה עסקי ובלקוחותיו בגדרי מבחנים אלו; השני – שימוש בשיח החוקתי באופן שונה מהקיים, שיביא בחשבון את הזכות לחופש העיסוק של המתחרה הפרטי. ביישום הזכות לחופש עיסוק ייכללו הזכות לייסוד עסקים ולתחרות חופשית וכן הזכות להספקת שירותים ציבוריים. השימוש בזכות לחופש עיסוק במובן זה ייעשה בהדגשת האינטרס הציבורי לגישה נוחה לשירותים ציבוריים ובמחיר הוגן. גישת הביניים המוצעת תימנע מ