ADIVINHE QUEM VEM PARA JANTAR. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO OFENSOR E O SUBJETIVISMO DO JULGADOR NA ANÁLISE DOS CRIMES DE INJÚRIA

O crime de injúria tem uma tensão muito forte com a liberdade de expressão, se considerarmos que o valor desta é maior justamente para as manifestações duras, críticas e eventualmente ofensivas. A doutrina de direito penal, contudo, não trata de potenciais conflitos com a liberdade de expressão – termo que, aliás, nem sequer menciona. Os autores limitam-se a apresentar critérios e fazer considerações que aparentemente julgam ser suficientes para a identificação da ocorrência do crime, forjando uma suposta objetividade ao tipo penal. Mas a realidade revela o que a teoria oculta. Neste artigo, pretendemos demonstrar que o conflito com a liberdade de expressão reaparece nos casos concretos e que os critérios doutrinários não dão conta da sua resolução, resultando numa considerável dose de subjetividade por parte do julgador na identificação da ocorrência do crime de injúria. Para tanto foram realizados um estudo correlacional com cem profissionais do direito (dos quais metade atua na área criminal), a quem pedimos para julgar seis casos reais (com os nomes alterados), e uma pesquisa jurisprudencial com decisões tanto pela condenação como pela absolvição, a fim de avaliar a consistência dos fundamentos apresentados pelos julgadores.