‘Choice is good.’ Really?

The Green Paper points towards option 4, the Optional Instrument, as the instrument of European contract law. But it is a deceptively reassuring option: the emphasis on choice is misguided. Choice is not necessarily good. If it allows parties to avoid rules or principles of national law which have been developed for good reasons within the national legal system, it can undermine the national policies. And ‘choice’ is not necessarily free choice. The appropriate place for the discussion of consumer protection is in relation to the Consumer Rights Directive. ‘Choice’ is not always present in relation to business contracts, either. The only context in which the emphasis on ‘choice’ makes sense is where there is a negotiation between two equal business parties. The desirability of an Optional Instrument hinges on that case. But this still raises questions about whether a business party would rationally choose the Optional Instrument over its own or the other party's law, given questions of legal certainty which will arise (at least in the early years), and given the substantive rules of the final text of the Instrument. Le livre vert indique que l'option 4 – l'instrument optionnel – est celle choisie pour le droit européen des contrats. C'est cependant une option moins rassurante qu'il n'y paraît : l'accent mis sur le choix est peu judicieux. Un choix n'est pas nécessairement bon. S'il autorise les parties à éviter des règles ou des principes de droit national qui ont été développés pour de bonnes raisons dans les systèmes juridiques nationaux, cela peut saper les politiques nationales. Et le “choix” n'est pas nécessairement un libre choix. La place appropriée pour la discussion relative à la protection des consommateurs est la directive sur les droits des consommateurs. Le “choix” n'est pas toujours possible non plus dans les contrats d'affaires. Le seul contexte dans lequel l'accent mis sur le “choix” a du sens est l'hypothèse où il y a une négociation entre deux parties de même spécialité. L'opportunité d'un instrument optionnel dépend de ce cas. Mais cela soulève toujours des questions sur le point de savoir si une partie professionnelle choisirait rationnellement l'instrument optionnel de préférence à son propre droit ou à celui de l'autre partie, étant données les questions de sécurité juridique qui surviendront (au moins dans les premières années), et étant données les règles substantielles du texte final de l'instrument. Das Grünbuch tendiert zu Option