在所有与使用之间:商誉保护的制度逻辑——以广药集团与加多宝公司系列争讼为中心

广药集团与加多宝公司关于"王老吉"商标、红罐包装等系列争讼的实质是商誉的争夺,其中蕴含的商誉保护的制度逻辑业已超越个案,具有一般性的法理意义。作为稀缺的文化资产,商誉的形成需要商标等载体历经足够充分的使用时间;也正是由于使用时间的约束,商誉本身很难通过法律迅速实现强制转移和再分配。基于这一规律,商誉保护应当全面衡量商标所有者和使用者在商誉创造、增值过程中的不同贡献,通过适用附期限的责任规则等制度设计,建构所有者和使用者的利益平衡机制,避免出现消费者福利减损、无谓争讼激增等利益再分配效应。红罐包装权属争议、广告语是否侵权等潜藏着与"王老吉"商标案相同的因果机理,司法解决之道也应当以包装装潢、广告语背面的商誉的创造实践作为依据,按照孰为商誉创造者、增值者进行权属确定,为商誉的再生产提供良好的制度激励。同时,还应当经由司法运作充分发挥商誉对于其所有者的自我约束功能,实现良性社会控制。