Exekutive Normsetzung in der Finanzmarktaufsicht ein Rechtsvergleich der deutschen und britischen Regelungen
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2007
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften des Augsburger Center for Global Economic Law and Regulation
10 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einführung 19
I. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung 19
II. Das tertium comparationis 21
B. Die Ermächtigung zur exekutiven Normsetzung 35
I. Die Rechtsgrundlagen 35
II. Die handelnden Behörden 44
III. Vergleich der Regelungen im Hinblick auf das tertium comparationis 59
IV. Zwischenergebnis 68
C. Die Ausübung der exekutiven Normsetzungsbefugnis 69
I. Die Regelungsinstrumente der Verwaltung 69
II. Das Verfahren der exekutiven Normsetzung 98
III. Die gerichtliche Kontrolle 149
IV. Einzelne Aspekte der Regelungstechnik 177
D. Zusammenfassende Thesen 237
Anhang 1: Aufbau des FSA Handbooks 241
Anhang 2: Das Lamfalussy Verfahren in der Praxis 243
Literaturverzeichnis 247
Stichwortverzeichnis 263
7
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einführung 19
I. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung 19
II. Das tertium comparationis 21
1. Die Notwendigkeit eines Bezugspunktes 21
2. Die Elemente des Zielkanons 22
a) Das Rechtsstaatsprinzip 23
b) Die demokratische Legitimation 25
c) Sach und Funktionsgerechtigkeit 26
d) Die „Accountability 29
3. Zusammenfassung 33
B. Die Ermächtigung zur exekutiven Normsetzung 35
I. Die Rechtsgrundlagen 35
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 35
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen 35
b) Übertragung der Normsetzungsbefugnisse an die FSA 37
2. Die Rechtslage in Deutschland 40
3. Zusammenfassung 44
II. Die handelnden Behörden 44
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 46
a) Die interne Verfassung der FSA 47
b) Kontrolle durch das Ministerium 48
c) Kontrolle durch das Parlament 49
d) Stellung von Verbrauchern und Industrie 51
e) Kontrolle durch die Gerichte und das Beschwerdeverfahren 52
f) Kontrollmechanismen auf europäischer Ebene 54
2. Die Rechtslage in Deutschland 55
a) Ministerielle und parlamentarische Kontrolle 56
b) Interne Organisation 57
c) Stellung von Verbrauchern und Industrie 57
d) Gerichüiche Kontrolle 58
9
e) Kontrollmechanismen auf europäischer Ebene 58
3. Zusammenfassung 58
III. Vergleich der Regelungen im Hinblick auf das tertium comparationis 59
1. Gewährleistung demokratisch legitimierter Normen 59
2. Gewährleistung sachgerechter Normen 62
3. Gewährleistung rechtsstaatlicher Normen 65
IV. Zwischenergebnis 68
C. Die Ausübung der exekutiven Normsetzungsbefugnis 69
I. Die Regelungsinstrumente der Verwaltung 69
1. Rechtslage in Großbritannien 69
a) Principles 71
b) Rules 72
c) Evidential Provisions 73
d) Codes 76
e) Guidance 77
f) Directions und Requirements 78
2. Die Rechtslage in Deutschland 78
a) Rechtsverordnungen 79
b) Richtlinien 80
aa) Dogmatische Grundlagen: normkonkretisierende vs.
norminterpretierende Verwaltungsvorschriften 81
bb) Die Ansicht Junkers 85
cc) Das Verständnis der herrschenden Meinung 86
dd) Auseinandersetzung mit der Ansicht Junkers 86
ee) Ergebnis zu § 35 Abs. 6 WpHG 89
c) Bekanntmachungen, Verlautbarungen, Leitfäden, Rundschreiben
und sonstige Schreiben 91
3. Die Tauglichkeit der Regelungsinstrumente zur Umsetzung
europarechtlicher Vorgaben 94
4. Ergebnis und Zusammenfassung 96
II. Das Verfahren der exekutiven Normsetzung 98
1. Rechtslage in Großbritannien 98
a) Beteiligung der Legislative 99
b) Beteiligung von Bürgern und Interessengruppen 100
c) Das Erfordernis der Kosten Nutzen Analyse 103
aa) Grundlagen 103
bb) Praktische Probleme und theoretische Einwände 105
cc) Die Cost Benefit Analysis der FSA 108
dd) Bewertung HO
d) Form und Veröffentlichung 111
10 l
2. Rechtslage in Deutschland 112
a) Beteiligung des Gesetzgebers 113
b) Beteiligung von Bürgern und Interessengruppen 114
aa) Das Anhörungsverfahren 116
bb) Der Kreis der Beteiligten 116
c) Die Rolle der Gesetzesfolgenabschätzung 118
d) Veröffentlichung und Form 119
3. Blick nach Europa 120
a) Die Reform des Gesetzgebungsverfahrens:
Das Lamfalussy Verfahren 120
aa) Das Verfahren im einzelnen: die Stufen 1 und 2 121
bb) Das Verfahren im Einzelnen: die Stufen 3 und 4 123
cc) Transparenz und öffentliche Konsultation 124
dd) Sicherung der Rechte des Europäischen Parlaments 125
b) Erste Erfahrungen mit dem Lamfalussy Verfahren 126
aa) Probleme bei der praktischen Durchführung 128
bb) Konzeptionelle Einwände 130
c) Das System der Folgenabschätzung 133
d) Form und Begründungspflicht 135
e) Zusammenfassung 135
4. Vergleich der Rechtslage in beiden Ländern im Hinblick auf das tertium
comparationis 135
a) Gewährleistung des demokratischen Prinzips 136
b) Gewährleistung der Rechtstaatlichkeit 139
c) Gewährleistung der Funktionalität und Sachgerechtigkeit
der Normen 142
d) Statt einer Zusammenfassung: ein möglicher Grund für die nationalen
Unterschiede und Konsequenzen für die Verfahrensgestaltung 146
III. Die gerichtliche Kontrolle 149
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 150
a) Das System der gerichtlichen Kontrolle 150
aa) Klagearten 150
bb) Dogmatische Grundlagen 151
b) Die Voraussetzungen der judicial review 152
aa) Anwendungsbereich und zulässiger Klagegegenstand 152
bb) Klagebefugnis (standing) 153
cc) Klagefrist 154
c) Kriterien der gerichtlichen Kontrolle und Kontrolldichte 155
aa) Kontrolle der formellen Anforderungen an den Normerlass
(procedural impropriety) 155
bb) Kontrolle der materiellen Anforderungen 157
i) Die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (illegality) 157
ii) Die Überprüfung der Ermessensausübung (irrationality) 158
11
d) Zusammenfassung 162
2. Die Rechtslage in Deutschland 162
a) Das System der gerichtlichen Kontrolle 162
aa) Rechtsschutz gegen Rechtsverordnungen: Klagearten und
Klagegegenstand 162
bb) Rechtsschutz gegen schlicht hoheitliches Handeln und
Verwaltungs Vorschriften 163
b) Kriterien der gerichtlichen Kontrolle und Kontrolldichte 168
aa) Kontrolle der formellen Rechtmäßigkeit 168
bb) Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit 169
3. Vergleich der nationalen Regelungen und Bewertung mit Blick auf das
tertium comparationis 173
a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede 173
b) Bewertung mit Blick auf das Tertium Comparationis 175
IV. Einzelne Aspekte der Regelungstechnik 177
1. Überlegungen zur Normsetzungslehre: Regelungsdichte und Status 178
a) Gegenüberstellung der nationalen Regelungen im Bereich der
Organisations und Wohlverhaltenspflichten 180
aa) Regelungen im Bereich der Verhaltenspflichten 181
i) Bonifikationen und Leistungen Dritter 183
ii) Compliance and Chinese Walls 186
iii) Die Einholung von Kundenangaben und die Empfehlung
geeigneter Investments (know your customer, suitability) 187
iv) Aufklärung des Kunden über die Eigenschaften und das
Risiko der Anlage (customers understanding of risk) 192
v) Aufklärung des Kunden über die Kosten des Geschäfts 193
vi) Werberecht der Unternehmen (financial promotion rules) 194
vii) Mindestinhalt vertraglicher Regelungen 197
viii) Zusammenfassung zu den Verhaltenspflichten 198
bb) Regelungen im Bereich der Organisationspflichten 201
i) allgemeine Organisationspflichten 201
ii) Ausbildung und Schulung der Mitarbeiter 202
cc) Zusammenfassung 202
b) Analyse des Vorgehens und Gründe für die Wahl der
Regelungstechnik 203
aa) Praktische Gründe 204
bb) Entwicklung der Regelungsstrukturen in Großbritannien 210
cc) Rechtliche Vorgaben für die Regelungsdichte? 212
c) Die Entwicklung auf europäischer Ebene 214
2. Weitere Möglichkeiten einer Flexibilisierung der Aufsicht: Dispens,
Modifizierung und Kompensationsprinzip 216
a) Die Steuerung durch Dispens und Modifizierung 216
b) Die Steuerung durch Kompensationsregelungen 219
12
c) Eigene Bewertung 223
3. Honorierung überobligationsmäßigen Verhaltens, qualitative Ansätze
in der Aufsicht und die risikoorientierte Regulierung 224
a) Qualitative Aufsicht und die Honorierung von
überobligationsmäßigem Verhalten 224
b) Das Konzept der FSA: der „RTO Approach 226
c) Rechtliche Bewertung 228
aa) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz 229
bb) Vereinbarkeit mit dem Rechtstaatsprinzip 231
cc) Bewertung 231
4. Zusammenfassung 233
D. Zusammenfassende Thesen 237
Anhang 1: Aufbau des FSA Handbooks 241
Anhang 2: Das Lamfalussy Verfahren in der Praxis 243
Literaturverzeichnis 247
Stichwortverzeichnis 263
13
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Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einführung 19
I. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung 19
II. Das tertium comparationis 21
B. Die Ermächtigung zur exekutiven Normsetzung 35
I. Die Rechtsgrundlagen 35
II. Die handelnden Behörden 44
III. Vergleich der Regelungen im Hinblick auf das tertium comparationis 59
IV. Zwischenergebnis 68
C. Die Ausübung der exekutiven Normsetzungsbefugnis 69
I. Die Regelungsinstrumente der Verwaltung 69
II. Das Verfahren der exekutiven Normsetzung 98
III. Die gerichtliche Kontrolle 149
IV. Einzelne Aspekte der Regelungstechnik 177
D. Zusammenfassende Thesen 237
Anhang 1: Aufbau des FSA Handbooks 241
Anhang 2: Das Lamfalussy Verfahren in der Praxis 243
Literaturverzeichnis 247
Stichwortverzeichnis 263
7
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einführung 19
I. Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung 19
II. Das tertium comparationis 21
1. Die Notwendigkeit eines Bezugspunktes 21
2. Die Elemente des Zielkanons 22
a) Das Rechtsstaatsprinzip 23
b) Die demokratische Legitimation 25
c) Sach und Funktionsgerechtigkeit 26
d) Die „Accountability" 29
3. Zusammenfassung 33
B. Die Ermächtigung zur exekutiven Normsetzung 35
I. Die Rechtsgrundlagen 35
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 35
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen 35
b) Übertragung der Normsetzungsbefugnisse an die FSA 37
2. Die Rechtslage in Deutschland 40
3. Zusammenfassung 44
II. Die handelnden Behörden 44
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 46
a) Die interne Verfassung der FSA 47
b) Kontrolle durch das Ministerium 48
c) Kontrolle durch das Parlament 49
d) Stellung von Verbrauchern und Industrie 51
e) Kontrolle durch die Gerichte und das Beschwerdeverfahren 52
f) Kontrollmechanismen auf europäischer Ebene 54
2. Die Rechtslage in Deutschland 55
a) Ministerielle und parlamentarische Kontrolle 56
b) Interne Organisation 57
c) Stellung von Verbrauchern und Industrie 57
d) Gerichüiche Kontrolle 58
9
e) Kontrollmechanismen auf europäischer Ebene 58
3. Zusammenfassung 58
III. Vergleich der Regelungen im Hinblick auf das tertium comparationis 59
1. Gewährleistung demokratisch legitimierter Normen 59
2. Gewährleistung sachgerechter Normen 62
3. Gewährleistung rechtsstaatlicher Normen 65
IV. Zwischenergebnis 68
C. Die Ausübung der exekutiven Normsetzungsbefugnis 69
I. Die Regelungsinstrumente der Verwaltung 69
1. Rechtslage in Großbritannien 69
a) Principles 71
b) Rules 72
c) Evidential Provisions 73
d) Codes 76
e) Guidance 77
f) Directions und Requirements 78
2. Die Rechtslage in Deutschland 78
a) Rechtsverordnungen 79
b) Richtlinien 80
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norminterpretierende Verwaltungsvorschriften 81
bb) Die Ansicht Junkers 85
cc) Das Verständnis der herrschenden Meinung 86
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ee) Ergebnis zu § 35 Abs. 6 WpHG 89
c) Bekanntmachungen, Verlautbarungen, Leitfäden, Rundschreiben
und sonstige Schreiben 91
3. Die Tauglichkeit der Regelungsinstrumente zur Umsetzung
europarechtlicher Vorgaben 94
4. Ergebnis und Zusammenfassung 96
II. Das Verfahren der exekutiven Normsetzung 98
1. Rechtslage in Großbritannien 98
a) Beteiligung der Legislative 99
b) Beteiligung von Bürgern und Interessengruppen 100
c) Das Erfordernis der Kosten Nutzen Analyse 103
aa) Grundlagen 103
bb) Praktische Probleme und theoretische Einwände 105
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2. Rechtslage in Deutschland 112
a) Beteiligung des Gesetzgebers 113
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aa) Das Anhörungsverfahren 116
bb) Der Kreis der Beteiligten 116
c) Die Rolle der Gesetzesfolgenabschätzung 118
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3. Blick nach Europa 120
a) Die Reform des Gesetzgebungsverfahrens:
Das Lamfalussy Verfahren 120
aa) Das Verfahren im einzelnen: die Stufen 1 und 2 121
bb) Das Verfahren im Einzelnen: die Stufen 3 und 4 123
cc) Transparenz und öffentliche Konsultation 124
dd) Sicherung der Rechte des Europäischen Parlaments 125
b) Erste Erfahrungen mit dem Lamfalussy Verfahren 126
aa) Probleme bei der praktischen Durchführung 128
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4. Vergleich der Rechtslage in beiden Ländern im Hinblick auf das tertium
comparationis 135
a) Gewährleistung des demokratischen Prinzips 136
b) Gewährleistung der Rechtstaatlichkeit 139
c) Gewährleistung der Funktionalität und Sachgerechtigkeit
der Normen 142
d) Statt einer Zusammenfassung: ein möglicher Grund für die nationalen
Unterschiede und Konsequenzen für die Verfahrensgestaltung 146
III. Die gerichtliche Kontrolle 149
1. Die Rechtslage im Vereinigten Königreich 150
a) Das System der gerichtlichen Kontrolle 150
aa) Klagearten 150
bb) Dogmatische Grundlagen 151
b) Die Voraussetzungen der judicial review 152
aa) Anwendungsbereich und zulässiger Klagegegenstand 152
bb) Klagebefugnis (standing) 153
cc) Klagefrist 154
c) Kriterien der gerichtlichen Kontrolle und Kontrolldichte 155
aa) Kontrolle der formellen Anforderungen an den Normerlass
(procedural impropriety) 155
bb) Kontrolle der materiellen Anforderungen 157
i) Die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (illegality) 157
ii) Die Überprüfung der Ermessensausübung (irrationality) 158
11
d) Zusammenfassung 162
2. Die Rechtslage in Deutschland 162
a) Das System der gerichtlichen Kontrolle 162
aa) Rechtsschutz gegen Rechtsverordnungen: Klagearten und
Klagegegenstand 162
bb) Rechtsschutz gegen schlicht hoheitliches Handeln und
Verwaltungs Vorschriften 163
b) Kriterien der gerichtlichen Kontrolle und Kontrolldichte 168
aa) Kontrolle der formellen Rechtmäßigkeit 168
bb) Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit 169
3. Vergleich der nationalen Regelungen und Bewertung mit Blick auf das
tertium comparationis 173
a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede 173
b) Bewertung mit Blick auf das Tertium Comparationis 175
IV. Einzelne Aspekte der Regelungstechnik 177
1. Überlegungen zur Normsetzungslehre: Regelungsdichte und Status 178
a) Gegenüberstellung der nationalen Regelungen im Bereich der
Organisations und Wohlverhaltenspflichten 180
aa) Regelungen im Bereich der Verhaltenspflichten 181
i) Bonifikationen und Leistungen Dritter 183
ii) Compliance and Chinese Walls 186
iii) Die Einholung von Kundenangaben und die Empfehlung
geeigneter Investments (know your customer, suitability) 187
iv) Aufklärung des Kunden über die Eigenschaften und das
Risiko der Anlage (customers' understanding of risk) 192
v) Aufklärung des Kunden über die Kosten des Geschäfts 193
vi) Werberecht der Unternehmen (financial promotion rules) 194
vii) Mindestinhalt vertraglicher Regelungen 197
viii) Zusammenfassung zu den Verhaltenspflichten 198
bb) Regelungen im Bereich der Organisationspflichten 201
i) allgemeine Organisationspflichten 201
ii) Ausbildung und Schulung der Mitarbeiter 202
cc) Zusammenfassung 202
b) Analyse des Vorgehens und Gründe für die Wahl der
Regelungstechnik 203
aa) Praktische Gründe 204
bb) Entwicklung der Regelungsstrukturen in Großbritannien 210
cc) Rechtliche Vorgaben für die Regelungsdichte? 212
c) Die Entwicklung auf europäischer Ebene 214
2. Weitere Möglichkeiten einer Flexibilisierung der Aufsicht: Dispens,
Modifizierung und Kompensationsprinzip 216
a) Die Steuerung durch Dispens und Modifizierung 216
b) Die Steuerung durch Kompensationsregelungen 219
12
c) Eigene Bewertung 223
3. Honorierung überobligationsmäßigen Verhaltens, qualitative Ansätze
in der Aufsicht und die risikoorientierte Regulierung 224
a) Qualitative Aufsicht und die Honorierung von
überobligationsmäßigem Verhalten 224
b) Das Konzept der FSA: der „RTO Approach" 226
c) Rechtliche Bewertung 228
aa) Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz 229
bb) Vereinbarkeit mit dem Rechtstaatsprinzip 231
cc) Bewertung 231
4. Zusammenfassung 233
D. Zusammenfassende Thesen 237
Anhang 1: Aufbau des FSA Handbooks 241
Anhang 2: Das Lamfalussy Verfahren in der Praxis 243
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Stichwortverzeichnis 263
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