违法性认识的属性之争:前提、逻辑与法律依据

法规范有一阶评价(实质评价)与二阶评价(规制评价)之分。基于此,违法性认识的对象不是社会危害性,而是刑法禁止性,不包括非刑法规范的违法性。违法性认识是故意要素还是责任要素,需先明确故意是不是责任要素,方能确定该问题是不是择一问题。"责任"不是实体概念,而是评价活动。故意是责任评价的对象。认为故意是责任要素的观点混淆了责任评价对象与责任评价本身。"责任故意"概念应予以摈弃。基于答责原则,责任谴责的条件是行为人具有法规范的可交谈性,亦即具有违法性认识可能性,在此并不需要现实的违法性认识。认为违法性认识是故意要素的故意理论混淆了责任谴责条件与责任评价对象。我国《刑法》第16条中"不能预见的原因"可解释为违法性认识可能性的实定法依据。